جريدة أخبار الخليج
- الثلاثاء ١٢ يوليو ٢٠٢٢ م، الموافق ١٣ ذو الحجة ١٤٤٣هـ
نهيب
بالدولة تطبيق أحكام القانون الخاص لزيادة الاستثمارات الأجنبية والوطنية
القاضي جمعة الموسى يطالب بإقرار حق اللجوء إلى التحكيم في العقود الإدارية
طالب القاضي جمعة عبدالله الموسى رئيس المحكمة
الإدارية عضو محكمة التمييز المشرع البحريني بإقرار حق اللجوء إلى
التحكيم في العقود الإدارية نظرًا إلى طبيعة تلك العقود، وما يتطلبه
سير المرفق العام من سرعة في الإنجاز لضمان حسن سيره بانتظام
واطراد.
وأكد القاضي جمعة الموسى، في الاطروحة التي نال عنها درجة الدكتوراه
بتقدير جيد جدا من جامعة عين شمس المصرية أن التحكيم، ومبدأ
ثبات العقد، والثبات التشريعي، واختيار القانون الواجب التطبيق من
أهم الضمانات الاتفاقية التي يحرص عليها المستثمر الأجنبي وعلى وجه
الخصوص تضمينها العقد الذي يبرمه مع جهة الإدارة.
وقال: يجب على الدولة لكي تجذب الاستثمار الأجنبي إليها أن تبتعد
عن أحكام القانون العام، وتستعين بتطبيق أحكام القانون الخاص مما
يساعد على زيادة الاستثمارات الأجنبية والوطنية، ونوصي المشرع بضرورة
تنظيم مثل هذه العقود بنصوص صريحة.
حملت الأطروحة عنوان «التحكيم في المنازعات الناشئة عن عقد الشراكة..
دراسة مقارنة (فرنسا ـ مصر ـ البحرين)»، وقد تناولت الدراسة
التحكيم في المنازعات الناشئة عن عقد الشراكة -دراسة تحليلية- وهو
موضوع على جانب كبير من الأهمية نظرًا لما تكلفه هذه العقود
الدولة من تقديم الخدمات العامة وفقًا لخططها التنموية من دون
التقيد بقدرة موازناتها لتمويل الاستثمارات العامة.
وقال القاضي جمعة الموسى في أطروحته إن التحكيم يمثل قضاءً خاصًا
بموجبه تسلب المنازعات من جهة القضاء الوطني ليتم الفصل فيها بواسطة
أشخاص خاصة يعهد إليهم بممارسة وظيفة قضائية.. مشيرا إلى أن التحكيم
في الواقع العملي لا يتخذ شكلًا واحدًا، وإنما ينقسم إلى أنواع،
وأشكال مختلفة؛ فهو ينقسم من حيث سلطة المحكم في تطبيق القانون
إلى التحكيم الطليق، والتحكيم بالقانون، ومن حيث تنظيمه، وإدارته
إلى تحكيم الحالات الخاصة، والتحكيم المؤسسي، على أن أهم تقسيماته
تلك التي تميز بين التحكيم الوطني، والدولي، وبين التحكيم الاختياري،
والإجباري.
وأشارت الدراسة إلى أن اختصاص القضاء الإداري بنظر المنازعات الناشئة
عن العقود الإدارية له قيمة وإن كان يستمد أساس وجوده من نصوص
الدساتير المصرية المتعاقبة، وبالتالي لا توجد ثمة عقبات دستورية
تحول بين تقرير خضوع هذه المنازعات للتحكيم، طالما وجد نص تشريعي
بقانون التحكيم المصري، وهو نص المادة الأولى من قانون التحكيم
المعدلة بالقانون رقم (9) لسنة 1997 إذ إنه لا يجوز كمبدأ دستوري
عام ومستقر أن يتم التدخل بتعديل اختصاص جهات القضاء بأداة أقل
من القانون (التشريع الصادر من البرلمان) وهو ما تداركه المشرع
المصري بالتعديل التشريعي للمادة الأولى من قانون التحكيم والتي
أضيف إليها بالقانون رقم (9) لسنة 1997 ونص صراحة على إمكان
التحكيم في منازعات العقود الإدارية بالنظام القانوني المصري بشرط
موافقة الوزير المختص، إذ إنه -على ما أسلفنا- لا يوجد أي حظر
دستوري على التحكيم في العقود الإدارية.
وعلى هذا الأساس فإن توسيع نطاق التحكيم الداخلي يعتمد على الإرادة
الصريحة للمشرع، وبدون هذه الإرادة لا يمكن للإدارة أن تتنصل من
القواعد التي تحدد الاختصاص القضائي الوطني عن طريق إخضاع منازعاتها
الإدارية، منها ذات الطبيعة التعاقدية للتحكيم، لتعلق الأمر بالنظام
العام الداخلي، أما بالنسبة للتحكيم الدولي فقد استقر القضاء العادي،
وقضاء التحكيم على أنه لا يجوز للإدارة أن تتذرع بمخالفة أحكام
قانونها الوطني للتنصل من اتفاق تحكيم سبق أن ارتضته.
وخلصت الدراسة إلى عدد من التوصيات المهمة منها أنه:
يجب على الدولة لكي تجذب الاستثمار الأجنبي إليها أن تبتعد عن
أحكام القانون العام، وتستعين بتطبيق أحكام القانون الخاص مما يساعد
على زيادة الاستثمارات الأجنبية والوطنية، ونوصي المشرع بضرورة تنظيم
مثل هذه العقود بنصوص صريحة.
ونهيب بالمشرع البحريني أيضًا المضي قدمًا نحو إقرار مزيد من التشريعات
الأكثر تحررًا من بيروقراطية النصوص القديمة التي تحرص فقط على
ضمان سلطات الإدارة والتضييق على المتعاقد معها، وعلى الأخص فيما
يتعلق بمشروعات البنية الأساسية ومشروعات نقل التكنولوجيا ومشروعات
الخصخصة، وذلك على غرار ما فعله المشرع المصري فيما يتعلق بعقود
الالتزام وعقود الشراكة بين القطاعين العام والخاص والعقود الخاصة
بالمشاريع الكبيرة كالمطارات ومحطات توليد الكهرباء وغيرها من المشاريع
الكبيرة المتعلقة بالاستثمارات.
ونظراً لعدم وجود نص في القانون البحريني يجيز اللجوء إلى التحكيم
في العقود الإدارية وإنما صدرت فتوى قانونية من هيئة التشريع،
والإفتاء القانوني بجواز اللجوء إلى التحكيم في العقود الإدارية
وقد أصدر مجلس المناقصات تعميماً بهذا الخصوص إلى الجهات الحكومية،
لذا نوصي المشرع البحريني بضرورة النص الصريح على جواز اللجوء
إلى التحكيم في العقود الإدارية.
كذلك أوصت الدراسة المشرع البحريني أن يتلمس خطى بعض التشريعات
الخليجية عند سن تشريع الشراكة بمملكة البحرين لما يتمتع به هذا
القانون من خصوصية كبيرة لاتصاله الوثيق بالمصالح الوطنية وبالمرفق
العام، وجودة الخدمات التي تقدم للمواطن.
كذلك أوصت المشرع بإقرار حق اللجوء إلى التحكيم في العقود الإدارية
نظرًا إلى طبيعة تلك العقود، وما يتطلبه سير المرفق العام من
سرعة في الإنجاز لضمان حسن سيره بانتظام واطراد ويمكن الرد على
معارضي اللجوء إلى التحكيم بأن عدم وجود النص في هذا الصدد لا
يعني الحظر؛ فالأصل في الأشياء الإباحة كما لا يشكل مساسًا بسيادة
الدولة طالما ظل القضاء الوطني محتفظًا بحقه في الرقابة على أعمال
المحكمين وحكم التحكيم، كما لا يمكن إغفال حق الدولة في اشتراط
تطبيق قانونها الوطني، وعدم تطبيق القانون الأجنبي أثناء جلسات التحكيم
في أي نزاع يطرح للتحكيم.
تكونت لجنة المناقشة والحكم على الرسالة من: الأستاذ الدكتور محمد
أنس جعفر أستاذ القانون العام وعميد كلية الحقوق جامعة بني سويف
ومحافظ بني سويف الأسبق (رئيسًا)، والأستاذ الدكتور سيد أحمد محمود
أستاذ قانون المرافعات المتفرغ كلية الحقوق جامعة عين شمس
ووكيل الكلية الأسبق (مشرفا وعضوًا)، الأستاذ الدكتور محمد
سعيد أمين أستاذ القانون العام كلية الحقوق جامعة عين شمس
ورئيس القسم الأسبق (مشرفا وعضوًا)، والأستاذ الدكتور سحر عبدالستار
إمام أستاذ قانون المرافعات وعميد كلية الحقوق جامعة مدينة
السادات (عضوًا).
الدستور وفقا لأخر تعديل -
دستور مملكة البحرين الصادر بتاريخ 14/ 2/ 2002
المرسوم بقانون وفقا لآخر تعديل - مرسوم بقانون رقم (25) لسنة 1982 بالموافقة على
اتفاقية مؤسسة الخليج للاستثمار بين دول مجلس التعاون لدول الخليج العربية